Постановление от 17 марта 2009 №№ 09АП-14627/2008-ГК, А40-38263/08-110-315, Ф05-22/2009

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

127994, г. Москва, ГСП-4, ул. Селезнёвская, д. 9, официальный сайт: http: //www.fasmo.arbitr.ru.

e-mail: info@fasmo.arbitr.ru

ДП

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ КГ-А40/22-09 № КГ-А40/22-09-2

г. Москва

17 марта 2009 года Дело № А40-38263/08-110-315

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2009 года Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2009 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Комаровой О. И.

судей: Петровой Е. А., Тарасовой Н. В.

при участии в заседании: от истца Общества с ограниченной ответственностью Издательство «АСТ МОСКВА» - Алиева Т. Н. по доверенности от 21.06.2008 г. № 03/08

от ответчика Общества с ограниченной ответственностью «ТЕРРА-Книжный клуб» - Морозова А. В. по доверенности от 22.07.2008 г. рассмотрев 10 марта 2009 года в судебном заседании кассационные жалобы Общества с ограниченной ответственностью Издательство «АСТ МОСКВА», Общества с ограниченной ответственностью «ТЕРРА-Книжный клуб»

на решение от 10 октября 2008 года Арбитражного суда города Москвы принятое судьей Хохловым В. А.

на постановление № 09АП-14627/2008-ГК от 10 декабря 2008 года Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Поповым В. В., Барановской Е. Н., Разумовым И. В.

по делу № А40-38263/08-110-315

по иску Общества с ограниченной ответственностью Издательство «АСТ

МОСКВА»

к Обществу с ограниченной ответственностью «ТЕРРА-Книжный клуб» о взыскании 6 368 000 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Издательство «АСТ МОСКВА» (далее ООО Издательство «АСТ МОСКВА») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «ТЕРРА-Книжный клуб» (далее ООО «ТЕРРА-Книжный клуб») о взыскании 6 368 000 руб. компенсации за незаконное воспроизведение и распространение произведений Э. М. Ремарка.

Компенсация заявлена ко взысканию на основании ст. 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в двукратном размере стоимости изданного тиража.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 октября 2008 года иск удовлетворен частично в размере 500 000 руб. компенсации, в остальной части иска отказано.

Суд первой инстанции при принятии решения исходил из того, что подтверждено незаконное воспроизведение и распространение произведений Э. М. Ремарка ответчиком; суд, сославшись на то, что размер компенсации определяется судом исходя из конкретных обстоятельств дела, уменьшил взысканную сумму компенсации до 500

000 руб.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2008 года названное решение изменено. Апелляционный суд взыскал с ООО «ТЕРРА - Книжный клуб» в пользу ООО «Издательство «АСТ-МОСКВА» компенсацию в размере 636 800 руб.

При этом суд указал, что ст. 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае заявления требования о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения не предусматривает права суда по своему усмотрению устанавливать размер компенсации исходя из обстоятельств дела.

Девятый арбитражный апелляционный суд со ссылкой на п. 11 договора от 02.05.2005 г. между истцом и правообладателем произведений Э. М. Ремарка, исходя из стоимости экземпляра собрания сочинения с произведениями Э. М. Ремарка, реализуемого ответчиком (1 592 руб.) определил двукратный размер стоимости права использования произведения в сумме 318 руб. 40 коп. (20% от 1 592 руб.), тираж произведений 2000 экземпляров.

Истец и ответчик, не согласившись с указанными судебными актами, подали кассационные жалобы, в которых просят решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить.

Истец просит взыскать с ответчика 6 368 000 руб. заявленной компенсации. Считает, что суды первой и второй инстанций неправильно определили значимые по делу обстоятельства, неверно истолковали и применили норму закона о компенсации.

Ответчик просит в иске отказать. Полагает, что в нарушение п. 2 ст. 7 Гражданского кодекса Российской Федерации суды при вынесении судебных актов основывались на нормах внутригосударственных актов, а не международного договора Российской Федерации. Указывает, что согласно Бернской конвенции - международному акту, имеющему приоритет над внутригосударственным законодательством, на территории Российской Федерации не защищаются произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являлись на ее территории общественным достоянием. Считает, что для издания и продажи данных литературных произведений не требуется получение согласия правообладателя, поскольку произведения Э. М. Ремарка, перечисленные в исковом заявлении, перешли в общественное достояние, следовательно, в настоящее время авторским правом на территории Российской Федерации не охраняются.

Также ООО «ТЕРРА-Книжный клуб» указывает, что вывод суда первой инстанции о том, что заявление, сделанное Российской Федерацией при присоединении к Бернской конвенции, не является оговоркой и не порождает правовых последствий, противоречит международным договорам Российской Федерации, в том числе Бернской конвенции. Полагает ошибочным вывод судов о том, что содержащееся в Акте о присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции понятие «общественное достояние» должно толковаться в соответствии с положениями самой Бернской конвенции.

В судебном заседании представители истца, ответчика поддержали доводы кассационных жалоб. Ответчиком представлен отзыв на жалобу истца.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что постановление Девятого арбитражного апелляционного суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Судами установлено, что между истцом и фондом «Наследие покойной Полет Ремарк» заключен договор от 02.05.2005 г., согласно которому ООО «Издательство «АСТ МОСКВА» переданы исключительные авторские права на воспроизведение и распространение

на русском языке произведений Э. М. Ремарка «На западном фронте без перемен», «Возвращение», «Три товарища», «Триумфальная арка», «Искра жизни», «Возлюби ближнего своего», «Время жить и умирать», «Черный обелиск», «Ночь в Лиссабоне», «Тени в раю».

Суды, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, пришли к обоснованному выводу о наличии у истца исключительных прав на воспроизведение и распространение на русском языке произведений Э. М. Ремарка «На западном фронте без перемен», «Возвращение», «Три товарища», «Триумфальная арка», «Искра жизни», «Возлюби ближнего своего», «Время жить и умирать», «Черный обелиск», «Ночь в Лиссабоне», «Тени в раю».

В начале 2008 года ООО «ТЕРРА - Книжный клуб» без согласия истца издало в целях распространения произведения Э. М. Ремарка «На западном фронте без перемен», «Возвращение», «Три товарища», «Триумфальная арка», «Искра жизни», «Возлюби ближнего своего», «Время жить и умирать», «Черный обелиск», «Ночь в Лиссабоне», «Тени в раю».

Согласно ст. 7 Гражданского кодекса Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации. Международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, являющимся предметом регулирования гражданского законодательства, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора.

Ст. 1231 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что на территории Российской Федерации действуют исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, установленные международными договорами Российской Федерации и настоящим Кодексом. При признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в соответствии с международным договором Российской Федерации содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются настоящим Кодексом независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если

таким международным договором или настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Российской Федерацией принято решение о присоединении с 13.03.1995 г. к Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (Берн, 09.09.1886 г.; далее - Бернская конвенция).

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Бернской конвенции она применяется ко всем произведениям, которые к моменту ее вступления в силу не стали еще общественным достоянием в стране происхождения вследствие истечения срока охраны.

П. 2 статьи 18 Бернской конвенции содержит исключение из данного правила, а именно в случаях новых присоединений к конвенции, если вследствие истечения ранее предоставленного произведению срока охраны оно стало уже общественным достоянием в стране, в которой истребуется охрана, то охрана этого произведения не возобновляется.

При присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции Правительство Российской Федерации (пункт 2 постановления от 03.11.1994 г. № 1224) заявило, что действие данной Конвенции не распространяется на произведения, которые на дату ее вступления в силу для Российской Федерации (13.03.1995 г.) уже являлись на ее территории общественным достоянием.

Из п. п. 1, 2 статьи 18 Бернской конвенции, п. 2 постановления Правительства Российской Федерации от 03.11.1994 г. № 1224 следует, что в Российской Федерации стали охраняться произведения иностранных авторов, которые ранее не пользовались в России охраной, если они не перешли еще в разряд общественного достояния вследствие истечения срока охраны.

В соответствии с п. 4 ст. 5 ранее действовавшего Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» от 09.07.1993 г. № 5351-1, предоставление на территории Российской Федерации охраны произведению в соответствии с международными договорами Российской Федерации осуществляется в отношении произведений, не перешедших в общественное достояние в стране происхождения произведения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия авторского права и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного Законом срока действия авторского права.

Федеральным законом от 20.07.2004 г. № 72-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» в данный закон внесены изменения, согласно которым переход в общественное достояние произведения может произойти только в случае истечения срока действия авторского права на

произведение. П. 1 ст. 28 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах», предусматривавший, что произведения, которым на территории Российской Федерации никогда не предоставлялась охрана, также считаются перешедшими в общественное достояние, исключен из новой редакции данного закона. Таким образом, в общественное достояние переходят произведения, в отношении которых истекли сроки действия авторского права.

Согласно п. 1 ст. 1282 Гражданского кодекса Российской Федерации по истечении срока действия исключительного права произведение науки, литературы или искусства, как обнародованное, так и необнародованное, переходит в общественное достояние.

Следовательно, на территории Российской Федерации должны охраняться все произведения иностранных авторов из стран, присоединившихся к Бернской конвенции, которые ранее правовой охраной не пользовались, если только они еще не перешли в общественное достояние вследствие истечения сроков охраны.

Впервые произведения Э. М. Ремарка «На западном фронте без перемен», «Возвращение», «Три товарища», «Триумфальная арка», «Искра жизни», «Возлюби ближнего своего», «Время жить и умирать», «Черный обелиск», «Ночь в Лиссабоне», «Тени в раю» опубликованы в Германии, Голландии, Швеции и США, являющихся членами Бернской конвенции, в 1929-1971 годах, умер Э. М. Ремарк в 1970 году.

Согласно п. 1 ст. 7 Бернской конвенции срок охраны авторских прав должен составлять время жизни автора и 50 лет после его смерти. Этот срок является минимальным. Страны Бернского союза могут установить более продолжительные сроки охраны (п. 6 ст. 7 Бернской конвенции); срок охраны определяется законом страны, в которой истребуется охрана; однако, если законодательством этой страны не предусмотрено иное, этот срок не может превышать срок, установленный в стране происхождения произведения (п. 8 ст. 7 Бернской конвенции).

Со дня смерти автора не истек пятидесятилетний срок, установленный Бернской конвенцией, равно как и срок охраны прав, предусмотренный статьей 27 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах», действовавший на момент присоединения Российской Федерации к Бернской конвенции.

Таким образом, произведения Э. М. Ремарка «На западном фронте без перемен», «Возвращение», «Три товарища», «Триумфальная арка», «Искра жизни», «Возлюби ближнего своего», «Время жить и умирать», «Черный обелиск», «Ночь в Лиссабоне», «Тени в раю» не перешли в общественное достояние и подпадают под правовую охрану,

предоставленную Законом Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах».

Согласно ст. 1256 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на произведения науки, литературы и искусства распространяется на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой - либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, и признается на территории Российской Федерации за авторами (их правопреемниками) -гражданами других государств и лицами без гражданства в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Предоставление на территории Российской Федерации охраны произведениям в соответствии с международными договорами Российской Федерации осуществляется в отношении произведений, не перешедших в общественное достояние в стране происхождения произведения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти произведения и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного настоящим Кодексом срока действия исключительного права на них.

В соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Суды установили, что в настоящем случае такое согласие ответчиком у истца как у правообладателя не было получено, в связи с чем правомерно сочли подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика компенсации на основании ст. 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Истцу принадлежит право выбора способа защиты.

ООО Издательство «АСТ МОСКВА» выбрана компенсация, предусмотренная последним абзацем ст. 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в двукратном размере стоимости экземпляров произведения.

Указанная правовая норма не предусматривает право суда по своему усмотрению устанавливать размер компенсации исходя из обстоятельств дела, о чем правомерно указал апелляционный суд в обжалуемом постановлении.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изменяя решение суда первой инстанции, счел подлежащим взысканию двукратную стоимость права использования произведения, определяемую исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. При этом суд сослался на то, что пунктом 11 договора от 02.05.2005 г. между истцом (издатель) и правообладателем произведений Э. М. Ремарка (владелец) предусмотрено, что с экземпляров, проданных по цене выше себестоимости, издатель обязан выплатить владельцу 10 % от чистой выручки.

Стоимость экземпляра собрания сочинения с произведениями Э.М. Ремарка «На западном фронте без перемен», «Возвращение», «Три товарища», «Триумфальная арка», «Искра жизни», «Возлюби ближнего своего», «Время жить и умирать», «Черный обелиск», «Ночь в

Лиссабоне», «Тени в раю», реализуемого ответчиком, составляет 1 592

руб.

Апелляционный суд пришел к выводу, что двукратный размер стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения, составит в данном случае 318 руб. 40 коп (20% от 1 592 руб.); тираж произведений Э. М. Ремарка составил 2000 экземпляров.

Доводы истца о том, что размер компенсации должен составить 6 368 000 руб. суд счел не основанными на норме ст. 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиях договора от 02.05.2005 г.; размер компенсации установлен судом в сумме 636 800 руб. (318,4 руб. х 2000 экземпляров).

Пунктом 11 соглашения от 02.05.2005 г., заключенного между фондом «Наследие покойной Полет Ремарк» (правообладатель произведений Э. М. Ремарка) и истцом (издатель), на который сослался Девятый арбитражный апелляционный суд, предусмотрено, что на остатки книжного тиража, проданных Издателем по себестоимости или ниже, лицензионные отчисления в пользу Владельца не начисляются, при этом распродажа остатка тиража по сниженным ценам не может производиться в течение восемнадцати месяцев с момента выпуска Издателем тиража вышеозначенного Произведения. Издатель обязан сообщить Владельцу о своих намерениях в отношении нераспроданной части тиража, и Владелец может воспользоваться своим правом приобретения оставшихся экземпляров по сниженной цене. При указанной распродаже книжных остатков права, переданные Издательству на основании настоящего соглашения, возвращаются Владельцу без ущерба его праву требования в отношении любых уплаченных или причитающихся ему на тот момент денежных сумм, а также компенсации любых убытков. С экземпляров, проданных по цене выше себестоимости, Издатель обязан выплатить Владельцу 10% от чистой выручки.

Суду при обосновании суммы взыскиваемой компенсации в соответствии с п. 11 названного соглашения следовало установить все обстоятельства, указанные в данном пункте соглашения и соглашения в целом применительно к рассматриваемому случаю.

Суд учел только процент от цены изданного тиража. Соглашение между правообладателем и истцом от 02.05.2005 г. устанавливает обязательство последнего уплатить невозвращаемый аванс в размере 53 000 евро. При определении двойной стоимости права использования произведения следует определять цену, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Вывод Девятого арбитражного апелляционного суда о том, что двукратный размер стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения, составляет в данном случае 636 800 руб. сделан при неполно выясненных обстоятельствах, не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем суд кассационной инстанции считает обжалуемое постановление от 10 декабря 2008 года подлежащим отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

При новом рассмотрении дела апелляционному суду необходимо учесть изложенное, установить размер компенсации, подлежащий уплате ответчиком истцу, исходя из заявленных истцом требований и представленных доказательств.

Руководствуясь ст. ст. 274, 284, 286, п. 3 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда №09АП-14627/2008-ГК от 10 декабря 2008 года по делу Арбитражного суда г. Москвы № А40-38263/08-110-315 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Председательствующий-судья: Судьи:

О. И. Комарова Е. А. Петрова Н. В. Тарасова